Vejledning om erstatningskriterier i patientforsikringsloven

Sundhedsministeriets vejledning nr. 125 af 25/6 1992.

2.1. I forbindelse med undersøgelseog behandling

Loven dækker skader i forbindelse med enhver form for undersøgelse, herunder rent forebyggende undersøgelser, behandling m.v. foretaget her i landet, jf. lovens § 1, stk. 1. Også undladelse af at iværksætte undersøgelse og behandling kan udgøre en erstatningsberettigende skade.

Skader der følger af den til grund for behandlingen liggende sygdom - grundsygdommen - giver således ikke ret til erstatning.

Erstatning efter loven gives også for skader, der skyldes, at patientens sygdom ikke er diagnosticeret korrekt. En manglende eller mangelfuld diagnose udløser dog kun ret til erstatning i tilfælde, hvor en erfaren specialist måtte antages at ville have stillet en korrekt diagnose, eller hvis fejldiagnosen skyldes svigt i teknisk apparatur m.v., jf. lovens § 3, stk. 1. Der foreligger endvidere ikke en erstatningsberettigende patientskade, blot fordi den givne behandling ikke lykkedes.

For en ordens skyld bemærkes, at sunde forsøgspersoner og donorer, herunder f.eks. bloddonorer, også omfattes af loven. Loven giver disse grupper en udvidet ret til erstatning for skader i forhold til det nedenfor anførte vedrørende lovens almindelige erstatningsbetingelser.

2.2. Årsagssammenhæng

Kravet til patienten om at føre bevis for årsagssammenhæng er i lovens § 2, stk. 1, 1. pkt., lempet, således at det er tilstrækkeligt, at skaden med overvejende sandsynlighed er forvoldt på en måde, der i henhold til § 2, stk. 1, nr. 1-4, udløser ret til erstatning. Betingelsen om årsagssammenhæng er opfyldt, hvis det findes mere sandsynligt, at skaden er forvoldt af et erstatningsbegrundende forhold, end at den må henføres til grundsygdommens forløb uafhængigt af behandlingen m.v.

Betingelsen om årsagssammenhæng vedrører både skadens indtræden og dens omfang. Følgerne af et erstatningsbegrundet forhold skal altid sammenholdes med sygdomsforløbet, som det (sandsynligvis) ville have udviklet sig, dersom det erstatningsbegrundende forhold ikke havde foreligget. Patientforsikringen dækker kun den "merskade", som kan henføres til det forhold vedrørende undersøgelse, behandling m.v., som begrunder retten til erstatning.

Princippet i lovens § 2, stk. 1, nr. 1-3, er, at erstatning som hovedregel kun ydes for skader, som kunne være undgået. Dette undgåelighedskriterium er i nr. 4 suppleret med en ret snæver dækning efter et rimelighedskriterium af visse uundgåelige skader.

Vurdering af om skaden kunne være undgået er rent objektiv, d.v.s. afhængig af den konkret behandlende læges handlemåde. Hvis der subjektivt er begået en fejl (culpa) af lægen - sådan som erstatningsbetingelserne var før lovens ikrafttræden - er kravet til erstatning dog så meget desto mere opfyldt.

Undgåelighedsvurderingen gælder på den anden side ikke ubetinget, idet der efter loven skal tages hensyn til de faktiske forhold, hvorunder behandlingen m.v. fandt sted. Lovens sigte er ikke at pålægge sygehusene en "optimal" standard uafhængigt af tilgængelige ressourcer.

Ressourcemangel, der f.eks. kan resultere i ventetid på behandling eller manglende apparatur, udløser således ikke automatisk erstatningsansvar, jf. lovens § 2, stk. 1, nr. 1, om at specialistens handling skal vurderes "under de i øvrigt givne forhold".

4.1. "Specialistreglen"

Efter lovens § 2, stk. 1, nr. 1, ydes erstatning:

"... hvis det må antages, at en erfaren specialist på det pågældende område under de i øvrigt givne forhold ville have handlet anderledes ved undersøgelse, behandling eller lignende, hvorved skaden ville være undgået".

Med denne "specialistregel" er den almindelige "gode læge", der ligger til grund for den hidtil gældende culpa-regel blevet udskiftet med den "bedste læge", defineret som en erfaren specialist. Det er således ikke nogen betingelse, at behandlingen kan bebrejdes den konkrete læge eller andre som en fejl eller forsømmelse.

Vurderingen skal tage udgangspunkt i de konkrete omstændigheder, der forelå på behandlingstidspunktet, men således at den konkrete læge m.v. tænkes udskiftet med en erfaren specialist. Ville specialisten under disse omstændigheder have handlet anderledes, end der faktisk blev handlet, har patienten ret til erstatning, men kun i det omfang det må antages, at skaden herved også ville være blevet undgået.

I tilfælde, hvor den erfarne specialist ville have overført patienten til et andet og mere kvalificeret sygehus, og det skønnes, at skaden herved sandsynligvis kunne være undgået, vil erstatningsansvar også foreligge efter denne bestemmelse.

Hvis det er tvivlsomt, om en erfaren specialist ville have handlet anderledes, f.eks. fordi afgørelsen også i så fald ville bero på et vanskeligt skøn eller tilfælde, hvor der blandt erfarne specialister ikke er enighed om, hvad den optimale behandlingsform m.v. er, vil erstatningsansvar typisk ikke opstå efter denne bestemmelse, men eventuelt efter § 2, stk. 1, nr. 3.

4.2. Apparatursvigtreglen

Efter lovens § 2, stk. 1, nr. 2, ydes erstatning:

"... hvis skaden skyldes fejl eller svigt i teknisk apparatur, redskaber eller andet udstyr, der anvendes ved eller i forbindelse med undersøgelse, behandling eller lignende".

Årsagen til apparatursvigtet er uden betydning. Erstatning ydes i alle tilfælde, hvor en forkert funktion i apparaturet med overvejende sandsynlighed har påført patienten en skade.

Skyldes skaden ikke en fejl ved apparaturet men ved betjeningen af dette, kan skade evt. erstattet efter reglen i nr. 1. For patienten er det uden betydning, om årsagen er en defekt, anden form for maskinsvigt, mangelfuld vedligeholdelse eller instruktion på sygehuset eller en fejl ved selve betjeningen.

Reglen omfatter kun apparater og redskaber m.v., der anvendes ved undersøgelse, behandling eller lignende, f.eks. narkoseapparater og respiratorer, men også sprøjter og lignende. Indtræder der skade som følge af fejl eller svigt i "produkter", der er indopereret i patienten til længerevarende erstatning eller støtte for naturlige organer m.v. (såkaldte implantater), gælder denne bestemmelse ikke umiddelbart.

Hvis skader følger af andre ting eller indberetninger på sygehuset, f.eks. almindelige bygningsindretninger, elevatorer m.v., kan der ikke ydes erstatning efter nr. 2. Sådanne ulykkestilfælde vil imidlertid i nogen tilfælde (culpa) berettige til erstatning efter lovens § 3, stk. 2.

4.3. Alternativ teknik/metodereglen

Efter lovens § 2, stk. 1, nr. 3, ydes erstatning:

"... hvis skaden ud fra en efterfølgende vurdering kunne være undgået ved hjælp af en anden til rådighed stående behandlingsteknik eller behandlingsmetode, som ud fra et medicinsk synspunkt ville have været lige så effektiv til behandling af patientens sygdom".

Med denne bestemmelse indføres et tilbagebliksræsonnement, hvorefter skadens undgåelighed vurderes i "bakspejlet". Det betyder, at sådan som den faktisk indtrufne skade fremstår, kan det efterfølgende fastslås, at skaden kunne være undgået, hvis behandlingen var blevet gennemført anderledes. F.eks. hvis der ved et kirurgisk indgreb sker beskadigelse af en nerve, uden at dette skyldes en begået fejl. Hvis man efterfølgende konstaterer, at man ligeså vel kunne have valgt at udføre indgrebet på en anden måde, således at den pågældende nerve i så fald ikke ville være blevet ramt, kan der gives erstatning efter denne bestemmelse.

Betingelserne for erstatning efter denne bestemmelse forudsætter nærmere følgende:

• At en alternativ undersøgelses- eller behandlingsteknik eller -metode rent faktisk stod til rådighed i den givne situation, eventuelt ved overflytning af patienten til andet sygehus. Der kan således ikke tages hensyn til behandlingsmuligheder, som først er blevet taget i anvendelse efter behandlingstidspunktet.
• At den alternative teknik/metode var - set ud fra en erfaren specialists forhåndsvurdering - ligeværdig med den faktisk valgte teknik/metode. Der kan således ikke ydes erstatning i tilfælde, hvor lægen med rette afstod fra at anvende en anden teknik eller metode, fordi den erfaringsmæssigt ville være mindre effektiv til behandling af patientens sygdom. Dette gælder også, selv om det - med efterfølgende kendskab til den faktisk indtrufne skade - kan siges, at valg af den anden teknik eller metode ville have været bedre for den konkrete patient.
• At, hvis den alternative teknik/metode var blevet valgt skal det - efterfølgende - kunne fastslås, at skaden med overvejende sandsynlighed også ville være undgået. Der skal dog også her tages hensyn til de overvejende sandsynlige følger af den alternative teknik/metode.

Reglen indebærer bl.a., at forsøgspatienter vil være berettiget til erstatning, hvis der i forbindelse med forsøgsmetoden indtræder en skade, som ikke ville være indtrådt, hvis man i stedet havde anvendt hidtidige optimale behandlingsmetoder under forudsætning af, at de gængse metoder på behandlingstidspunktet fremtrådte som (mindst) ligeværdige med forsøgsmetoden, men reglen er ikke begrænset til tilfælde, hvor valget står mellem nye og gamle metoder eller teknikker.

Det bemærkes, at alternativ teknik-/metodereglen ikke gælder ved skade, som følger af forkert diagnosticering af patientens sygdom, jf. lovens § 3, stk. 1. Det skyldes, at en korrekt diagnose almindeligvis først kan stilles efter flere undersøgelser, og det derfor vil være for vidtgående at give erstatning efter den "bakspejlsvurdering", der ligger til grund for reglen i nr. 3.

4.4. Rimelighedsreglen

Efter lovens § 2, stk. 1, nr. 4, ydes erstatning:

"... hvis der som følge af undersøgelse, herunder diagnostiske indgreb, eller behandling indtræder skade i form af infektioner eller andre komplikationer, der er mere omfattende, end hvad patienten med rimelighed må tåle. Der skal herved tages hensyn til dels skadens alvor, dels patientens sygdom og muligheden i øvrigt samt til skadens sjældenhed og mulighederne i øvrigt for at tage risikoen for dens indtræden i betragtning".

Denne bestemmelse indeholder en opsamling af de erstatningssituationer, der ikke dækkes af § 2, stk. 1, nr. 1-3. Bestemmelsen bygger på, at visse skader, som ikke kunne være undgået alligevel bør berettige patienten til erstatning, vurderet ud fra et rimelighedskriterium.

Det er efter denne bestemmelse afgørende, om skaden går ud over, hvad patienten med rimelighed må tåle (uden erstatning). Det væsentlige ved denne vurdering er, om der som følge af behandlingen er indtrådt en skade af en sådan alvor, at det giver et udtalt misforhold i relation til grundsygdommens alvor og de forventelige normale følger af behandlingen imod denne.

Der stilles derfor krav om

• At skaden skal være alvorlig set i forhold til alvorligheden af grundsygdommen. F.eks. kan erstatning ikke ydes for en mindre skade opstået i tilslutning til behandling af en alvorlig sygdom.
• At skadens indtræden skal være uventet både generelt og konkret vurderet. F.eks. kan erstatning ikke ydes for en komplikation, der normalt eller ofte opstår i tilslutning til behandling af en bestemt lidelse.

De 2 kriterier skal dog ses i sammenhæng ved den samlede rimelighedsvurdering. F.eks. kan erstatning typisk ydes for en sjældent indtrædende alvorlig skade, opstået i forbindelse med behandling af en "banal" lidelse.

Reglen kan navnlig få betydning for nervelæsioner i forbindelse med kirurgiske indgreb og ved diagnostiske indgreb, som afkræfter mistanke om alvorlig sygdom. Bestemmelsen omfatter alle former for komplikationer m.v., herunder infektioner.

5.1. Egen skyld og informeret samtykke

Der er ofte rejst spørgsmål om, hvilken betydning patientens egen skyld eller anden medvirken til skadens indtræden har for erstatningsretten.

Det følger af lovens § 6, at erstatningen til patienten eller dennes efterladte kan nedsættes eller efter omstændighederne helt bortfalde, hvis patienten forsætligt eller ved grov uagtsomhed har medvirket til skaden.

Reglen indeholder den afgivelse fra almindelige erstatningsregler, at egen skyld i form af simpel uagtsomhed fra patientens side ikke kan medføre nedsættelse af erstatningen. Udtrykket "medvirket" omfatter både egen skyld og accept af risiko. Accept af risiko får dog normalt ikke betydning i disse tilfælde, da selv et udtrykkeligt samtykke fra patienten til gennemførelse af behandlingen i sig selv er uden betydning for vurderingen af, om der foreligger en erstatningsberettigende patientskade.

5.2. Forholdet mellem patientforsikringsordningen og patientklageordninger

Som anført tager ingen af patientforsikringsordningens erstatningskriterier sigte på at fastslå, at vedkommende læge eller andre har begået fejl eller forsømmelse (culpa). Selv om lægen godt kan tænkes at have forvoldt en skade ved culpøs adfærd, så vil Patientforsikringsforeningens afgørelser om tilkendt erstatning ikke samtidig direkte eller indirekte udtrykke nogen kritik af vedkommende læge eller andre.

De forhold, der skal undersøges og bevises i en klagesag indbragt for Sundhedsvæsenets Patientklagenævn, tager derimod sigte på at godtgøre, om vedkommende læge m.v. personligt har begået en faglig fejl m.v.

Det er meget vigtigt for patientforsikringsordningens funktion, at de involverede læger og andre aktivt medvirker ved vejledning af patienterne og ved afklaring af de nærmere forhold om den enkelte skadevoldende behandling.

Der vil derfor ikke ske indberetninger om erstatningssager i patientforsikringsordningen til Patientklagenævnet. En evt. klagesag må i øvrigt "startes forfra" med bl.a. høring af involverede parter, da det som anført er helt andre forhold, der skal oplyses i disse sager.

Patientforsikringsordningen administreres af Patientforsikringsforeningen, som er en forening af forsikringsselskaber m.fl. Det er denne forening, der afgør alle sager om erstatning efter loven. Ansøgning om erstatning skal derfor altid af den enkelte patient fremsendes direkte til Patientforsikringsforeningen og ikke til det behandlende sygehus.

Ansøgning om erstatning indgives af patienten på en særlig blanket, som vedkommende kan få udleveret på sygehuset eller ved henvendelse til Patientforsikringsforeningen, Krumtappen 2, 2500 Valby (tlf.: 36 45 11 77).

Da de enkelte patienter ikke kan forudsættes at have kendskab til loven, er det meget vigtigt, at det behandlende sundhedspersonale informerer og vejleder patienten om muligheden for erstatning, såfremt der er indtruffet en skade, jf. vejledningens pkt. 1. Udgangspunktet er, at patienten efter denne information og vejledning selv på den særlige blanket indsender sin anmeldelse til Patientforsikringsforeningen, som herefter vil indhente oplysninger m.v. fra det behandlende sygehus på en supplerende blanket.

I særlige tilfælde vil sygehuset dog også selv kunne fremsende sidstnævnte blanket og anmelde en skade direkte over for foreningen, f.eks. hvis skaden umiddelbart skønnes at falde ind under loven. I disse tilfælde forudsættes det altid, at sygehuset forinden har orienteret patienten herom.

Når foreningen har modtaget alle oplysninger, afgøres sagen. Patientforsikringsforeningens afgørelser vil blive meddelt direkte til den skadelidte patient, driftsansvarlige myndigheder m.fl.